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A aplicação do abuso do direito nas relações de família

1. Lineamentos sobre o abuso do direito; 2. O abuso de direito na ordem civil-constitucional e a sua íntima relação com a boa-fé objetiva; 3. O abuso de direito e o Código Civil (art. 187); 4. Lineamentos sobre a proibição de comportamento contraditório (venire contra factum proprium) e a supressio e surrectio; 5. A boa-fé objetiva no Direito das Famílias; 6. Aplicação do venire contra factum proprium e da supressio e surrectio no âmbito das relações familiares; 7. Notas conclusivas. Referências.

“Toda noite ela diz pra eu não me afastar; Meia-noite ela jura eterno amor; e me aperta pra eu quase sufocar; e me morde com a boca de pavor..."
(CHICO BUARQUE DE HOLLANDA, Cotidiano)

1.Lineamentos sobre o abuso do direito

A teoria do abuso do direito somente despontou no final do Século XIX, como uma das mais relevantes conseqüências da superação de concepções individualistas, que entendiam ser o absoluto exercício dos direitos a autêntica expressão de uma liberdade ilimitada. Concedida a liberdade e a autodeterminação ao ser humano, deveria ele, eventualmente, arcar com a responsabilidade pelas condutas ofensivas ao ordenamento jurídico e, portanto, ilícitas. A introdução do abuso do direito permite vislumbrar uma via intermediária entre o permitido e o proibido.
Construída em sede doutrinária e jurisprudencial, ao longo do século XX, a teoria do abuso de direito deita nítidas raízes no Direito medieval, identificada nos atos emulativos (aemulatio), denominação emprestada àqueles atos praticados pelos proprietários ou vizinhos com o objetivo primordial de prejudicar a terceiros.  
A teoria do abuso do direito resulta, portanto, “de uma concepção relativista dos direitos”, como percebe ORLANDO GOMES, acrescentando tratar-se de um “conceito amortecedor”, cuja “função precípua é aliviar os choques freqüentes entre a lei e a realidade”, tendo como verdadeiro pano de fundo servir como “técnica de reanimação de uma ordem jurídica agonizante, fórmula elástica para reprimir toda ação discrepante de novo sentido que se empresta ao comportamento social”.
Assim, é possível inferir, desde logo, que a caracterização do ato abusivo atrela-se, estreitamente, ao estabelecimento de limites para o exercício dos direitos, sujeitando aquele que ultrapassá-los a correspondentes sanções civis, por ingressar no plano da antijuridicidade.

2. O abuso de direito na ordem civil-constitucional e a sua íntima relação com a boa-fé objetiva

O Código Civil de 2002, inovando em relação ao texto do seu antecessor, consagrou, expressamente, a teoria do abuso de direito, em seu art. 187, com nítida inspiração no direito português (art. 334 do Código luso):

CC, art.187:  
“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Em sendo assim, o abuso do direito é constatado no instante da violação do elemento axiológico da norma. Instala-se a contrariedade entre o comportamento comissivo ou omissivo do indivíduo e o fundamento valorativo-material do preceito.
Indaga-se, todavia, se é possível mensurar o que pode ou não ser considerado exercício admissível de determinada posição jurídica. Parece-nos que a resposta se situa justamente nos termos do art. 187 do Código Civil. O essencial do abuso do direito será dado pelos contornos da boa-fé, dos bons costumes e da função social e econômica dos direitos.
O verdadeiro critério do abuso do direito, por conseguinte, parece se localizar no princípio da boa-fé, pois em todos os atos geralmente apontados como abusivos estará presente uma violação ao dever de agir de acordo com os padrões de lealdade e confiança ditados pelo conteúdo desse fundamental princípio, independentemente de qualquer propósito de prejudicar. Por isso, conforme a lição de TERESA NEGREIROS,  boa-fé e abuso do direito complementam-se, operando aquela como parâmetro de valoração do comportamento dos contratantes: o exercício de um direito será irregular e, nesta medida, abusivo se consubstanciar quebra de confiança e frustração de legítimas expectativas. Sendo o uso antifuncional do direito aferido objetivamente, com base no conflito entre a sua finalidade própria e a atuação concreta da parte, é forçoso reconhecer que a constatação do abuso passa, obrigatoriamente, pela análise da boa-fé objetiva.
Nessa linha de idéias, consoante entendimento que já é patrocinado pela melhor jurisprudência, há de se relacionar o abuso de direito ao princípio da boa-fé objetiva, utilizando-o como parâmetro para definir limites do ato antijurídico.  
Com mais minúcias: não se pode deixar de reconhecer uma íntima ligação entre a teoria do abuso de direito e a boa-fé objetiva – princípio vetor das relações jurídicas no Brasil (CC, arts. 113 e 422) – porque uma das funções da boa-fé objetiva é, exatamente, limitar o exercício de direitos subjetivos (e de quaisquer manifestações jurídicas) contratualmente estabelecidos em favor das partes, obstando um desequilíbrio negocial.

Autor: Cristiano Chaves de Farias

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